小程序，自2017年誕生以來進(jìn)入了快速增長期,。數(shù)據(jù)顯示,，2019年全平臺(tái)小程序體量有望突破500萬，累計(jì)用戶規(guī)模預(yù)計(jì)將達(dá)9億,。騰訊,、支付寶、百度,、今日頭條等互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛入局,，其具有即用即走，高效提供服務(wù)的工具屬性以及線上線下的跨平臺(tái)連接功能,，被廣泛運(yùn)用于國內(nèi)的交通,、政務(wù)、醫(yī)療,、生活,、公益等移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)。

近日,，因百贊公司未經(jīng)許可,，擅自通過其所有并經(jīng)營的微信小程序提供刀豆公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品被訴至杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，同時(shí)刀豆公司也將騰訊公司列為被告,，要求騰訊公司承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任,，該案被稱之為“首例微信小程序案”,。在該案中，百贊公司構(gòu)成直接侵權(quán)沒有爭議,，但騰訊公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任,，微信小程序?qū)﹂_發(fā)者提供的架構(gòu)與接入基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)屬性引起了業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。

筆者認(rèn)為,，“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則適用不應(yīng)“一刀切”,，應(yīng)充分考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，以及其對具體侵權(quán)內(nèi)容的識(shí)別控制能力,，謹(jǐn)慎適用,。

丨“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則不能一概適用

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則最早誕生于1998年的美國數(shù)字千年版權(quán)法案（英文簡稱“DMCA”），該規(guī)則也被稱之為“避風(fēng)港”規(guī)則,，其建立的初衷是為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任,，平衡權(quán)利人與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱《條例》）充分考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的不同角色與分工,，以DMCA為藍(lán)本,，制定了我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”規(guī)則，第二十條至第二十三條區(qū)分了提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入,、自動(dòng)傳輸,、自動(dòng)存儲(chǔ)、信息存儲(chǔ)空間及搜索鏈接服務(wù)的行為等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型,。

法律如此規(guī)定,，主要是考慮到不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容具有不同的識(shí)別和控制能力。單純的接入,、傳輸服務(wù)均是由技術(shù)自動(dòng)實(shí)現(xiàn),，因?yàn)槠浞?wù)具有普遍性。接入,、傳輸服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容的識(shí)別和控制能力幾乎都為零,。有專家認(rèn)為，對于純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)而言,，服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)就像電話公司提供的線路服務(wù),，僅僅是信息傳輸?shù)摹肮艿馈倍选Ｒ虼?，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》并沒有對接入,、傳輸這兩類服務(wù)商設(shè)定“通知—?jiǎng)h除”義務(wù)。

然而,，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條借鑒《條例》而來，并沒有細(xì)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,，而是籠統(tǒng)地規(guī)定所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)適用“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則,。自其出臺(tái)之日,，爭議之聲便不斷。有學(xué)者認(rèn)為,，整部《侵權(quán)責(zé)任法》僅只第三十六條這一條來規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任,，這是與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)際情況不相符合的。

因此,，如果不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)際情況,，DMCA和我國《條例》就不可能大費(fèi)周章再詳細(xì)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型。有學(xué)者認(rèn)為,，通常情況下,，僅僅提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者不可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的侵權(quán)。

法律本身具有滯后性,，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的外延也不斷擴(kuò)展，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用也不斷豐富,。從廣義上來說,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括一切為用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個(gè)體和經(jīng)營者。

因此,，在互聯(lián)網(wǎng)中提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的經(jīng)營主體都是廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,。在大數(shù)據(jù)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，區(qū)塊鏈,、開放平臺(tái),、云計(jì)算服務(wù)、瀏覽器,、網(wǎng)絡(luò)通訊,、Wifi助手、OS等等,，都可能被稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,。特別是區(qū)塊鏈的分布式存儲(chǔ)，不可篡改性,，通過發(fā)送通知?jiǎng)h除各個(gè)節(jié)點(diǎn)鏈上很難實(shí)現(xiàn),。因此，在適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則時(shí),，應(yīng)當(dāng)具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì),。

丨小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

在首例微信小程序案中，最為關(guān)鍵的問題是微信小程序的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì),，只有考察其技術(shù)特征才能明確地將其與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出區(qū)分,。《條例》總共規(guī)定了自動(dòng)接入,、自動(dòng)傳輸,、自動(dòng)存儲(chǔ),、信息存儲(chǔ)空間及搜索鏈接服務(wù)等幾種服務(wù)類型。

筆者認(rèn)為,，微信小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者,，主要基于以下三點(diǎn)原因：

第一，微信小程序平臺(tái)沒有將侵權(quán)內(nèi)容存儲(chǔ)于自己的服務(wù)器上,。《條例》第二十一條中規(guī)定的自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)提供者,，臨時(shí)存儲(chǔ)的信息也是存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器上。即使自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)提供者在自己服務(wù)器上存儲(chǔ)信息,，臨時(shí)存儲(chǔ)信息服務(wù)商也被歸入“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”,。而微信小程序的技術(shù)原理是開發(fā)者獨(dú)立運(yùn)營的一組框架網(wǎng)頁架構(gòu)，只通過指定域名與開發(fā)者服務(wù)器通信,，開發(fā)者服務(wù)器數(shù)據(jù)不保存于騰訊公司,，開發(fā)者通過小程序直接向用戶提供數(shù)據(jù)和服務(wù)。從這一點(diǎn)來說,，本案中侵權(quán)內(nèi)容仍存儲(chǔ)于開發(fā)者自己的服務(wù)器上,。

第二，微信小程序平臺(tái)提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有中立性和被動(dòng)性,。在微信小程序提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中,，小程序面向用戶接收信息請求指令，然后通過開發(fā)者的域名（唯一連接點(diǎn)）向開發(fā)者服務(wù)器發(fā)送該指令,，開發(fā)者服務(wù)器收到指令后返回服務(wù)器上已經(jīng)存儲(chǔ)的內(nèi)容,。換言之，在這種技術(shù)架構(gòu)下,，信息的傳遞者是騰訊公司以外的第三人（也即小程序開發(fā)者）,，而且信息的傳遞是經(jīng)過服務(wù)指令自動(dòng)完成，信息的接收者（也即用戶）不由騰訊公司指定,。因此,，在這一過程中，騰訊公司僅僅是充當(dāng)信息傳輸?shù)摹肮艿馈?，具有中立性和被?dòng)性,。

第三，微信小程序平臺(tái)無法對指令信息進(jìn)行篩選及對某一信息進(jìn)行單獨(dú)刪除,。在小程序平臺(tái)上傳輸?shù)男畔?，信息的接收者分別是用戶與小程序開發(fā)者，小程序“管道”服務(wù)的角色,，只能對管道兩端進(jìn)行事先控制,，比如對開發(fā)者采取認(rèn)證的方式，要求用戶不得發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容,。在不特定用戶與小程序開發(fā)者之間傳輸?shù)男畔⑹冀K處于特殊加密狀態(tài),。因此,，騰訊公司無法對其進(jìn)行篩選，更難以對其中某一信息予以單獨(dú)刪除,。

丨難以實(shí)現(xiàn)的要求 

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定，應(yīng)遵循期待可能性原則,，法律不強(qiáng)人所難,。因此，基于上述技術(shù)特征,，微信小程序?qū)η謾?quán)內(nèi)容的識(shí)別控制能力有限,。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，小程序平臺(tái)無法精準(zhǔn)刪除開發(fā)者服務(wù)器中侵權(quán)內(nèi)容,。要求對不存儲(chǔ)在自己服務(wù)器上的內(nèi)容進(jìn)行精準(zhǔn)處理,，無異于讓出租人履行公權(quán)力義務(wù)精準(zhǔn)處理承租人房間中的侵權(quán)活動(dòng)。顯然,，這在現(xiàn)實(shí)生活中也難以實(shí)現(xiàn),。

《侵權(quán)責(zé)任法》中的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則對微信小程序提出了難以實(shí)現(xiàn)的要求，騰訊公司在技術(shù)上無法,，也無權(quán)直接進(jìn)入開發(fā)者所架設(shè),、部署的服務(wù)器中。

當(dāng)然,，微信小程序也可以采取徹底關(guān)閉小程序措施,，阻止第三方侵權(quán)行為的發(fā)生，但如果這樣處理,，將會(huì)影響公共利益以及產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展,。

在中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴廣州網(wǎng)易、北京移動(dòng)通信公司案中,，法院就認(rèn)為,，移動(dòng)通信公司為網(wǎng)易公司提供網(wǎng)絡(luò)信息傳送的服務(wù)是技術(shù)性和被動(dòng)的，……移動(dòng)通信公司無法對其傳輸?shù)男畔?nèi)容進(jìn)行篩選,，也無法對其中的某一信息單獨(dú)予以刪除,，……主觀上對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，不存在法律上的過錯(cuò),，……判決侵權(quán)信息的提供者網(wǎng)易公司停止發(fā)布侵權(quán)信息,，足以制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。再判決僅僅提供了基礎(chǔ)性服務(wù)的移動(dòng)通信公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任,，對社會(huì)公眾利益和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用與發(fā)展都是無益的,。

最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋中，規(guī)定認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知,，應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì),、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小,，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力等因素綜合考量。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,、行為類型以及權(quán)利客體等幾個(gè)因素,。

在微信小程序案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院除了考察微信小程序本身的技術(shù)可能性外,，還應(yīng)該考察其在本案中主觀上過錯(cuò),。比如在行為類型中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有選擇,、編輯,、修改、推薦行為,，是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等等,；比如權(quán)利客體類型中，被控侵權(quán)作品的知名度,。

杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在該案中,，綜合平衡了騰訊公司的主觀過錯(cuò)與客觀行為，認(rèn)為騰訊公司已經(jīng)公示了頁面開發(fā)者即內(nèi)容提供者的主體信息,，不存在侵權(quán)意圖和過錯(cuò),。因客觀技術(shù)原因和法律規(guī)定，騰訊公司并不具有刪除侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù),，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或整體下架涉案小程序的責(zé)任,。

丨互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)寒蟬效應(yīng)明顯

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則自其誕生以來，從最開始適用的版權(quán)領(lǐng)域,，再發(fā)展至商標(biāo)權(quán),、專利權(quán)領(lǐng)域，以至于現(xiàn)在拓展為整個(gè)民事侵權(quán)領(lǐng)域,。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后,，《電子商務(wù)法》《專利法》（征求意見稿）都確立了各自的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。但是上述法律并沒有再進(jìn)一步具體區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型,，也沒有再考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身的行為,。制度移植的科學(xué)性有待進(jìn)一步研究，但目前在司法實(shí)踐中,，權(quán)利人濫用通知現(xiàn)象突出以及平臺(tái)寒蟬效應(yīng)明顯,。

當(dāng)前，學(xué)界對于“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的研究,，從最開始關(guān)注權(quán)利人如何發(fā)送通知,，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯(cuò)中的“應(yīng)知”，到現(xiàn)在更多關(guān)注權(quán)利人濫用通知。有學(xué)者認(rèn)為,，近年網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意投訴呈增長之勢,，實(shí)施路徑都是利用中國現(xiàn)行法律制度中的“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的抽象性規(guī)定，而且美國“跳舞嬰兒案”突破性地將合理使用審查納入通知的合格性要求,。

另外,，值得關(guān)注的是，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)寒蟬效應(yīng)明顯,，部分互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)不得不設(shè)置復(fù)雜的系統(tǒng)以應(yīng)對權(quán)利人濫用通知,，而且有的平臺(tái)也根本沒有接收通知的電子郵件地址，只能通過發(fā)送紙質(zhì)函件進(jìn)行通知,，以規(guī)避“及時(shí)性”要求。有專家指出,，“通知—?jiǎng)h除”制度本身存在設(shè)計(jì)缺陷,，違背了“任何人不得為自己的法官”的基本程序正義原則。

因此,，在微信小程序案中,，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為小程序平臺(tái)應(yīng)謹(jǐn)慎適用“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則有其合理性。規(guī)則本身的適用應(yīng)具體問題具體分析,，將《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”做目的性限縮解釋,，與《條例》相關(guān)規(guī)定保持一致，既具有技術(shù)和法理基礎(chǔ),，也符合立法目的及正當(dāng)性要求,。“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則并非治理互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的良藥,，如果將其作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者義務(wù)的底線,，則沒有認(rèn)識(shí)到互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)治理的實(shí)質(zhì)。

互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)治理是全方位的,，需要多方結(jié)合,。履行監(jiān)管責(zé)任是其法定義務(wù)，承擔(dān)對色情,、恐怖,、賭博等明顯違法、有害信息的處理,。在微信小程序案中,，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在判決中認(rèn)為，小程序開發(fā)者主體信息實(shí)名認(rèn)證,、公布,，確保權(quán)利人可有效、及時(shí)進(jìn)行維權(quán)的要求，為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)治理提供了其他有益思考,。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展日新月異,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)用也不斷變化。制定于2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》也應(yīng)適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,，“一刀切”地適用“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則并不是立法者的本意,。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審判決的首例微信小程序案，具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì),、技術(shù)特征,、對侵權(quán)內(nèi)容的實(shí)際管控能力，較好地平衡了權(quán)利人利益以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,。

<來源：法制網(wǎng)>